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以進價販賣毒品行為應如何定性

　　李某吸毒多年，以販養(yǎng)吸。其居住地已成一販毒窩點。吸毒人員王某系李某小學同學，二人一直關系要好。2009年4月至8月，李某在其家中每天以進價向王某提供毒品海洛因予以吸食，累計提供毒品海洛因約150克。 

　　李某以進價將海洛因賣給王某吸食，未以營利為目的，對其行為的定性出現(xiàn)分歧意見：第一種意見認為，應當構成非法持有毒品罪。李某不以牟利為目的，進價提供毒品給王某吸食，系代購毒品，王某是毒品的托購者，李某為毒品代購者，因此，應當構成非法持有毒品罪。第二種意見認為，應為販賣毒品罪。李某客觀上實施了販賣毒品的行為，主觀上明知是毒品故意銷售，有無牟利的目的不影響販賣毒品罪的成立。 

　　筆者同意第二種觀點，李某的行為應構成販賣毒品罪。 

　　首先，以牟利為目的不是販賣毒品的主觀要件。法律規(guī)定毒品犯罪，打擊的目的是毒品的社會危害性，因毒品對人類社會有極大的危害性，嚴重威脅人類社會的健康發(fā)展，而不是因為毒品犯罪具有暴利。如將以牟利為目的作為販賣毒品的必備要件，則會出現(xiàn)理論上的悖論：如李某第一次加價向王某出售毒品，構成販賣毒品罪；第二次按原價甚至降價向王某出售毒品，不構成販賣毒品罪。李某同一種行為，且社會危害性相當，卻出現(xiàn)同罪不同罰，明顯不合理。 

　　其次，所謂“持有”是指“占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為”。“持有”不要求行為人時時刻刻將毒品放在身上，只要行為人認識到它的存在，能夠?qū)λM行管理或支配，就是“持有”。但是，“持有”毒品必須不以進行其他毒品犯罪為目的或作為其他犯罪的延續(xù)。只要有證據(jù)能夠證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪的，就應當定走私、販賣、運輸、窩藏毒品罪。李某持有毒品是為了進行販賣，而且已經(jīng)實施了販賣行為，則其持有毒品的行為就不具有獨立性，而是販賣毒品的前提狀態(tài)，李某非法持有毒品的行為被販賣毒品行為所吸收，所以構成販賣毒品罪，而不構成非法持有毒品罪。 

　　再次，販賣毒品沒有牟利不等于毒品代購。作為代購，則必有托購者和代購者，且有代購的意思表示。代購者接受托購者的委托時，彼此之間形成非法持有毒品的故意。然而王某與李某從未有過“托購”和“代購”的約定，李某只因與王某關系好，主動原價提供毒品給王某吸食，雙方系“賣方”和“買方”的關系，非“代購者”和“托構者”的關系，在無證據(jù)證明王某委托李某代為購買毒品的情況下，僅因李某以進價銷售毒品，就簡單得出“不牟利等于代購”的結(jié)論，既無法律依據(jù)，亦與事實不符。 

　　另外，法〔2008〕324號文指出“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量。”從以販養(yǎng)吸的被告人處查獲的毒品都應認定其販賣毒品的數(shù)量，已經(jīng)完成了買賣行為的毒品因未牟利反而被認定為非法持有，是為對法律意旨的違背。　　 

　　綜上所述，李某主觀上具有出賣毒品的故意，客觀上也造成了毒品在社會范圍的擴散，因而不管其在客觀上是否牟利，均應當以販賣毒品罪進行定罪量刑。喬舸平（作者單位：堯都區(qū)人民檢察院）